Vad betyder kritiken från Lagrådet för regeringen?

ör reglerna ser ut som de gör. Värderingen av huruvida reglerna är bra eller inte måste läsaren själv stå för.

I samband med att den såkallade gymnasielagen stiftades, ställde nämligen Lagrådet till med en mindre sensation: i sitt yttrande över den föreslagna lagen skrev rådet att ”gränsen här har nåtts för vad som är acceptabelt i fråga om hur lagstiftning kan utformas”. Eftersom gymnasielagen är och varit politiskt högst kontroversiell, väckte uttalandet åtskillig uppmärksamhet, och i sociala medier ansåg vissa debattörer att lagen därmed borde vara politiskt död.

Men som bekant var lagen inte det, och dess fortsatta öde är i skrivande stund i Migrationsöverdomstolens händer: efter att förvaltningsdomstolarna i Malmö och Stockholm underkänt lagen på olika grunder (vilket jag tidigare kommenterat i Kvartal: https://kvartal.se/artiklar/juridiken-spanner-musklerna/), måste nu den högsta instansen bland migrationsdomstolarna ta ställning till frågan. Men mot denna bakgrund är spörsmålet varför egentligen inte Lagrådets fräna uttalande räckte. Vilken roll har Lagrådet och vad kan det och vad kan det inte göra? Varför kan ett lagförslag som Lagrådet underkänt över huvud taget bli lag? Mitt ärende här är att förklara Lagrådets ställning och betydelse samt också anledningen till varför reglerna ser ut som de gör. Värderingen av huruvida reglerna är bra eller inte måste läsaren själv stå för.

Var går gränsen för politiken?

Lagrådet är en del av den politiska avvägningen mellan renodlad folksuveränitet (att folket – i det svenska fallet genom sina företrädare i riksdagen – kan bestämma som det vill, utan att behöva hålla sig till regler som folket genom riksdagen självt instiftat) och en regelhierarkisk uppfattning. Medan uttrycket folksuveränitet torde lätt kunna förstås, är regelhierarkisk uppfattning nog dunkelt för de flesta. Bakom uttrycket döljer sig följande.

Man kan se juridiken eller – med en bredare term – rätten på många olika sätt, och inte heller juristerna är eniga om vilket perspektiv som är det riktigaste. I grunden är synen på rätten som fenomen, till skillnad från synen på rätten som en teknik för beslutsfattande, en politisk fråga. Som i fråga om alla politiska spörsmål finns många olika uppfattningar, och folksuveränitet och en regelhierarkisk uppfattning utgör alltså poler på en skala, där många andra uppfattningar ligger mellan dessa ytterligheter.

Vilken av ståndpunkterna folksuveränitet eller regelhierarki som man intar, avgör alltså hur stort utrymmet är för riksdagens politiska handlande.

Med en regelhierarkisk uppfattning anses rätten utgöra en pyramid av olika regler på olika nivåer. Grunden för alla juridiska regler är med denna uppfattning konstitutionen eller grundlagen. I grundlagen bestäms de mest basala reglerna som alla måste hålla sig till. I grundlagen bestäms bland annat hur lagar stiftas och i vissa fall också vilka sorts lagar som får stiftas. Lagarna ger sedan regler för hur myndigheter får bete sig och vilka föreskrifter dessa får utfärda. En enskild persons handlande bestäms sedan av tillämpliga föreskrifter som tillkommit på grundval av tillämpliga lagar, som stiftats på grundval av reglerna i grundlagen.

Medan det alltså med folksuveränitetsprincipen inte finns någon spärr mot vad folket genom sina företrädare i riksdagen får göra – det demokratiskt fattade beslutet legitimerar sig självt – måste med en regelhierarkisk uppfattning även riksdagen hålla sig till reglerna i grundlagen: lagar måste ju stiftas i enlighet med grundlagens regler. Med en regelhierarkisk uppfattning är en lag som inte tillkommit i enlighet med grundlagens regler ingen giltig lag (och binder därför ingen) och efterföljande föreskrifter som utfärdats med stöd av en sådan ogiltig lag blir också ogiltiga. Vilken av ståndpunkterna folksuveränitet eller regelhierarki som man intar, avgör alltså hur stort utrymmet är för riksdagens politiska handlande. Vill riksdagen handla på ett sätt som inte är förenligt med grundlagen som den står i dag, måste enligt den regelhierarkiska uppfattningen grundlagen ändras först – sedan kan riksdagen handla i enlighet med grundlagen i dess nya lydelse.

Rent politiskt, alltså med tanke på att riksdagens agerande också måste accepteras av befolkningen, är det därför även i ett system som ytterst vilar på folksuveränitet tillrådligt att i de normala fallen hålla sig till reglerna.

I den svenska traditionen är det folksuveränitetsprincipen som länge varit rådande. Detta är för övrigt inte komplett avvikande i internationell jämförelse: i den brittiska traditionen betecknas exempelvis förvisso parlamentet (inte folket) som suverän, men parlamentet anses få göra som det vill. Med folksuveränitetsprincipen är det alltså politiken, inte juridiken, som präglar ett samhälle. Åtminstone det demokratiska beslutet legitimerar sig självt, och konflikter mellan olika grupper bör lösas politiskt, inte juridiskt. Domstolarna har inte till uppgift att lösa samhälleliga konflikter.

En helt renodlad folksuveränitetsprincip riskerar dock att underminera själva tanken med en regel. Om riksdagen i varje givet ögonblick får göra som den vill, kan det ju inte finnas regler i bemärkelsen handlingsanvisningar som gäller för en större mängd inbördes olika fall. ”Regeln” behöver ju då inte följas. Rent politiskt, alltså med tanke på att riksdagens agerande också måste accepteras av befolkningen, är det därför även i ett system som ytterst vilar på folksuveränitet tillrådligt att i de normala fallen hålla sig till reglerna. Endast i mera brådskande fall eller när det finns ett stort politiskt tryck bör man använda sig av möjligheten att strunta i reglerna.

Det är här Lagrådet kommer in. 

Lagrådet kan inte stoppa en lag

Lagrådets uppgift definieras i 8 kapitlet i regeringsformen. [1] Det ska finnas ett lagråd som ska lämna yttranden över lagförslag. Vad Lagrådet ska granska, framgår av samma kapitel. [2] Här nämns frågan hur den föreslagna lagen förhåller sig till grundlagen och andra lagar, hur förslagets olika regler förhåller sig till varandra, hur förslaget förhåller sig till rättssäkerhetens krav, om förslaget är utformat så att det kan förväntas uppnå sitt syfte och vilka problem som kan tänkas uppstå vid tillämpningen när förslaget blivit lag. Lagrådets prövning handlar alltså såväl om rent tekniska frågor som om frågor som berör innehållet i den föreslagna lagen: i synnerhet rättssäkerheten är inget som är klart definierat, utan utgör en samling önskemål och principer. Man kan alltså inte uttala sig om ett förslags förhållande till rättssäkerheten utan att uttala sig om huruvida lagens innehåll uppfyller vissa önskemål och principer. Inte heller frågan om förslagets förenlighet med grundlagen är opolitisk: många av grundlagens bestämmelse är, eftersom de måste passa väldigt många olika fall och måste kunna tillämpas över en längre tid (grundlagen ändras inte stup i kvarten), ganska luftigt utformade.

Frågan är därför vilken makt som Lagrådet kan sätta bakom orden. Det korta svaret är: ingen alls.

Den prövning som Lagrådet gör, kommer alltså märkbart nära en prövning på grundval av en regelhierarkisk uppfattning. Den utgör ett stort inbrott i den traditionella folksuveränitetsprincipen. För den som förespråkar folksuveränitet över regelstyrning kommer området för Lagrådets prövning alltså farligt nära ett juristvälde. Eftersom jurister inte är demokratiskt valda, är detta ur det perspektivet riskabelt.

Frågan är därför vilken makt som Lagrådet kan sätta bakom orden. Det korta svaret är: ingen alls.

Lagrådet avger ett yttrande, inte mer, inte mindre. Huruvida ett eventuellt negativt yttrande från Lagrådets sida ska leda till förändringar i förslaget, är en politisk fråga.

Lagrådet behöver inte ens höras i alla lagstiftningsärenden. Enligt regeringsformen  [3] ska (inte får eller bör) förvisso Lagrådets mening inhämtas i vissa viktigare fall – sådana som har med grundlagarna eller det kommunala självstyret att göra – men även det kravet kan bortses ifrån om Lagrådets mening anses sakna betydelse eller ärendet bedöms vara brådskande. I dessa fall räcker det med en förklaring varför Lagrådet inte hörts. Att Lagrådet inte hörts, utgör uttryckligen inget skäl för att låta bli att tillämpa lagen.

Även om Lagrådet hörs, saknar dessutom Lagrådet möjlighet att fördröja lagstiftningsärendet eller helt skjuta förslaget i sank. Lagrådet avger ett yttrande, inte mer, inte mindre. Huruvida ett eventuellt negativt yttrande från Lagrådets sida ska leda till förändringar i förslaget, är en politisk fråga. Lagrådet har ingen politisk makt annan än möjligen sin auktoritet. Denna auktoritet är förstås bland annat en fråga om vem som sitter i Lagrådet.

Eftersom svenska domare av hävd är tillbakadragna och skyr offentlighetens ljus, är de dock tämligen anonyma. Det innebär att det är högst osannolikt att någon ledamot av Lagrådet skulle ha sådan personlig auktoritet att denna skulle färga av sig på själva rådet.

Ledamöterna i Lagrådet är justitieråd, det vill säga domare, från Högsta domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen. Därtill kommer vid behov pensionerade före detta justitieråd (svenska justitieråd sitter i motsats till sina amerikanska kolleger inte livet ut, utan går i pension som alla andra arbetstagare). Eftersom svenska domare av hävd är tillbakadragna och skyr offentlighetens ljus, är de dock tämligen anonyma. Det innebär att det är högst osannolikt att någon ledamot av Lagrådet skulle ha sådan personlig auktoritet att denna skulle färga av sig på själva rådet. Lagrådets auktoritet är med andra ord endast institutionell, det vill säga rådet har auktoritet som ett statsorgan som tydligt är underordnat andra statsorgan. Det kan ifrågasättas hur långt auktoriteten hos ett sådant statsorgan sträcker sig.

En rådgivande institution

Sammanfattningsvis är alltså Lagrådet ett organ vars ledamöter utgörs av högt kvalificerade domare och före detta domare; som kan, men inte behöver, höras i olika lagstiftningsärenden; och vars åsikt och kritik kan följas eller ignoreras beroende på hur villig politiken är att böja sig för juristers åsikt. Det betyder att Lagrådets existens i sig egentligen inte innebär något avsteg från folksuveränitetsprincipen: Lagrådet är rådgivande, ett redskap av vilket politiken kan använda sig för att i förekommande fall förbättra lagstiftningens kvalitet, inte mer. De jämförelser med andra länders konstitutionsdomstolar man emellanåt ser, är alltså missvisande.

Numera har dock andra domstolar tvärtom funnit att gymnasielagen kan tillämpas.

En långt större eftergift till en regelhierarkisk uppfattning är då skyldigheten för domstolar och myndigheter att i ett enskilt fall låta bli att tillämpa en lag om och när denna lag anses vara tillkommen i grundlagsstridig ordning eller strida mot högre rätt. Det är den möjligheten som förvaltningsdomstolarna i Malmö och Stockholm använt sig av när de annars skulle ha behövt tillämpa gymnasielagen. Numera har dock andra domstolar tvärtom funnit att gymnasielagen kan tillämpas. Avgörandet hur det är med gymnasielagen ligger nu i Migrationsöverdomstolens hand.

I slutänden är alltså allt inte folksuveränitet. Men Lagrådet är ingen konstitutionsdomstol, och en svensk domstol kan inte generellt ogiltigförklara någon lag, utan bara låta bli att tillämpa den i ett enskilt fall.

Medan alltså förvisso folksuveräniteten inte är den enda ledstjärnan i det svenska statsskicket, är det ändå den klarast lysande.