Att Migrationsverket agerar för en mer liberal migration än vad lagen ger stöd för, är ett utslag av antidemokratisk aktivism från enskilda tjänstemän. Därmed reses samma frågor i Sverige som i USA, där tjänstemän inom Trumps egen förvaltning i skydd av anonymitet medgett att de obstruerar presidentens politik – för att de inte håller med honom:  Det skriver Jakob Heidbrink, docent i juridik. 

”Jag lydde bara order.”

Detta kallas på engelska för the Nuremberg Defence (Nürnberg-försvaret). Begreppet anspelar på de nazister som i krigsförbrytarrättegångarna i Nürnberg försökte försvara sig mot ansvar för sina brott genom att påstå att de bara hade gjort sin plikt. Strategin fungerade inte: såvida inte den åtalade kunde visa att han eller hon befann sig i ett akut nödläge – där det gällde att lyda order eller själv utsättas för hot mot livet – ansågs det inte vara någon ursäkt för mord och tortyr att gärningsmannen hade blivit beordrad.

Konstitutionen är skapad så att det är kongressen som ska utgöra den politiska motvikten till presidenten. Att det hela går till enligt reglerna övervakas av domstolarna.

Nürnberg-försvaret har, i en långt lindrigare variant, åter blivit aktuellt sedan New York Times publicerat en anonym op-ed som påstås vara skriven av en medarbetare till president Trump. (Läs Krister Thelin om detta i Kvartal här.) I texten beskrivs hur medarbetare till presidenten systematiskt förhalar order eller till och med motverkar dem, i syfte att bevara USA från vad medarbetarna uppfattar som impulsiv, ogenomtänkt och för landet skadlig politik. Artikeln i New York Times får stöd av journalisten Bob Woodwards senaste bok, som beskriver samma agerande. I diskussionen efter avslöjandena har det argumenterats till försvar för dessa anonyma medarbetare att de gör sin plikt i förhållande till landet när de underminerar och obstruerar skadlig politik med oöverskådliga konsekvenser.

Men är det verkligen så?

Oavsett vad man tycker om Trump – jag är själv synnerligen kritisk – är han USA:s demokratiskt valde president. Det är en irrelevant invändning att hans motståndare Hillary Clinton fick fler direkta röster i valet; i det amerikanska systemet röstar inte folket direkt på presidenten, utan på elektorer som sedan väljer president. Det avgörande är alltså elektorernas röst, och att dessa elektorer har röstats fram på ett demokratiskt sätt. Elektorernas mandat i senaste valet är inte ifrågasatt. Trump är demokratiskt vald.

Presidentens makt är kringskuren

Inom den amerikanska konstitutionen har presidenten vissa rättigheter att bedriva politik. Konstitutionen är skapad så att det är kongressen som ska utgöra den politiska motvikten till presidenten. Att det hela går till enligt reglerna övervakas av domstolarna. Maktbalansen inom konstitutionen har visserligen förskjutits åtskilligt (i synnerhet sedan 1930-talets New Deal), men är i grunden ännu intakt. Att tjänstemännen i Vita huset skulle ha mandat att motverka eller tämja en vald president, framgår inte av konstitutionen.

Tjänstemannaaktivism är elitstyre. En liten grupp experter sätter sitt omdöme över den valda representantens åsikt.

Med andra ord agerar de tjänstemän som motverkar Trump utanför konstitutionen: de gör så på eget bevåg, och utanför lagen. Tjänstemännen svär förvisso en trohetsed till konstitutionen och USA, men tjänstemännen påstår, såvitt framkommit, inte att deras ed förpliktar dem att handla som de gör. De obstruerar för att de inte håller med Trump, för att de anser sig veta bättre, vara mera förnuftiga.

Sådan obstruktion kan inte försvaras med Nürnberg-försvaret. Sådan obstruktion sätter den egna politiska bedömningen före presidentens bedömning.

Om dock demokrati ska betyda något, är det åtminstone att den lagliga majoriteten får sin vilja fram. Trump representerar majoriteten: han är som sagt den demokratiskt valde presidenten. Vita husets tjänstemän representerar i de frågor i vilka de obstruerar ingen annan än sig själva. Tjänstemännen har varken demokratiskt eller juridiskt mandat att sätta sig över presidenten. De bedriver tjänstemannaaktivism.

Tjänstemannaaktivism är dock odemokratisk. Tjänstemannaaktivism är elitstyre. En liten grupp experter sätter sitt omdöme över den valda representantens åsikt. De vägrar att lyda den valda representantens order. Är det verkligen så en demokrati ska fungera?

Att stoppa farlig politik

Vid denna punkt i argumentationen brukar två invändningar framföras. Dels sägs att byråkratins obstruktion är en normal del av förvaltningsspelet (jämför bara den brittiska serieklassikern Yes, Minister), dels påpekas att det är bra att någon stoppar farlig politik.

Avseende den första invändningen – att byråkratin alltid obstruerar – är det givna svaret att något inte blir bra eller ens bara oproblematiskt bara för att det är vanligt. Att byråkratin tenderar få makt över politiken uppmärksammades redan för över 100 år sedan av den tyska sociologen Max Weber, men då som problem, inte som möjlighet. I en demokrati är det helt enkelt inte rimligt att en liten grupp byråkrater utan demokratiskt mandat ska kunna hindra att den demokratiskt valda majoriteten får sin vilja igenom.

Det ligger ett betydande mått av självgodhet i denna andra invändning. Trump anses vara farlig och måsta stoppas, och detta ofta i demokratins eller rättsstatens namn. Men hur kan man i demokratins namn stoppa demokratiska representanter?

Den andra invändningen – att det är bra att farlig politik stoppas – har mera tyngd. Men frågan vad som är farlig politik ligger i betraktarens ögon. I den svenska politiken sägs exempelvis än låga, än höga skattesatser vara farliga. Det svenska politiska samfundet är oenigt om frågan, och en hel del politisk kraft och politiskt kapital läggs ned på att övertyga väljarkåren om den ena eller den andra varianten. Ska denna högst politiska fråga avgöras av tjänstemän? Ska ekonomerna i finansdepartementet avgöra vad som utgör rimliga skattesatser och sedan obstruera när politiken vill något annat?

Det ligger ett betydande mått av självgodhet i denna andra invändning. Trump anses vara farlig och måsta stoppas, och detta ofta i demokratins eller rättsstatens namn. Men hur kan man i demokratins namn stoppa demokratiska representanter, såvida de inte uppenbart gör sig skyldiga till brott mot demokratin? Hur kan man i rättsstatens namn bryta mot lagarna?

Om lagarna leder till att en politisk förtroendevald kan vidta åtgärder man anser vara farliga, kan man arbeta för att lagarna ska begränsa den förtroendevaldas handlingsutrymme.

Demokratin kräver att den som inte håller med majoriteten ändå böjer sig för omröstningsresultatet. Demokratin kräver att även den som är djupt oenig accepterar att demokratiskt valda företrädare inom sitt mandat gör saker som minoriteten tycker är förfärliga. 

Rättsstaten kräver att man håller sig till lagarna. Om lagarna leder till resultat man tycker är djupt olyckliga, är det i en demokrati fritt för alla att verka för att lagarna ändras. Om lagarna leder till att en politisk förtroendevald kan vidta åtgärder man anser vara farliga, kan man arbeta för att lagarna ska begränsa den förtroendevaldas handlingsutrymme. Men så länge lagarna ser ut som de gör, ska de respekteras.

Ännu handlar allt om politisk lämplighet, inte om etnisk rensning eller folkmord. Att då obstruera en sittande president enkom på den grunden att man anser dennas politik vara oövervägd och impulsiv, är odemokratiskt och riskerar rättsstaten.

Utan bred acceptans för att både demokratin och rättsstaten kan gå emot ens djupaste övertygelser, kan vi varken ha demokrati eller rättsstat. Man räddar inte demokratin genom odemokratiskt agerande, och man räddar inte rättsstaten genom att bryta mot lagarna. Det kan tänkas finnas en yttersta gräns av det slag som ansågs vara överskriden i Nürnberg, men man kan väl knappast påstå att vi är ens nära den gränsen ännu. Ännu handlar allt om politisk lämplighet, inte om etnisk rensning eller folkmord. Att då obstruera en sittande president enkom på den grunden att man anser dennas politik vara oövervägd och impulsiv, är odemokratiskt och riskerar rättsstaten.

Sverige i farans riktning

Med samma argumentation bör man också i Sverige vara orolig för hur byråkratin beter sig. Nyligen bestämde Migrationsverket att den omstridda gymnasielagen skulle få ett utökat tillämpningsområde: även vissa utlänningar som inte uppfyller de i lagen stadgade kraven ska kunna få tillfälligt uppehållstillstånd. För detta beslut åberopar Migrationsverket enligt uppgift från verket dels förarbetsuttalanden till lagen, dels ”signaler från regeringen”.

Men myndigheten saknar mandat att utöka lagens tillämpningsområde: den lagstiftande makten i landet ligger hos riksdagen, inte hos Migrationsverket eller ens regeringen. Riksdagen, inte Migrationsverket eller regeringen, är folkets främsta företrädare. Om riksdagen inte förmår att stifta lagar på ett sådant sätt att dessa omfattar alla de fall som var tänkta att omfattas, är detta riksdagens misslyckande och måste lösas av riksdagen själv. En myndighet ska inte ta sig lagstiftningsmakt för att behaga regeringen, eller för att åstadkomma det som myndigheten själv uppfattar vara ett rimligt resultat.

Går myndigheterna utöver den ram lagarna sätter, har vi att göra, inte med självständiga, utan med självsvåldiga myndigheter.

Detta gäller trots att utökningen av lagens tillämpningsområde är till förmån för enskilda. Myndigheters uppgift är att genomföra lagstiftningen, inte att lagstifta i riksdagens ställe. Eller vill vi att Skatteverket, när det tycker att någon träffas för hårt av skattelagstiftningen, ska kunna minska vederbörandes skatteskuld? Om svaret på den senare frågan är nekande, vari ligger skillnaden mellan Skatteverket och Migrationsverket?

Samma sak gäller Polisen, som utan mandat och i strid med lagstiftningen förvägrat vapenlicenser som borde ha givits. Alldeles oavsett vad Polisen anser vara rimlig lagstiftning, och alldeles oavsett vad Polisen uppfattar som ett samhällsproblem, är det riksdagen, inte Polisen, som har makten att förändra lagstiftningen. 

Menar vi allvar med att majoriteter ska kunna skifta, och att varje majoritet ska ha möjlighet att genomdriva sin politik, ska myndigheterna acceptera lagstiftningen och tjänstemännen följa giltiga order. Annars riskerar varje skifte av den demokratiskt valda ledningen att behöva leda till en revolution.

Detta gäller kanske i Sverige ännu mer än i andra länder, eftersom vi konstitutionellt (verkligheten är långt mera komplicerad) har självständiga myndigheter. Riksdagen eller regeringen kan inte blanda sig i enskilda ärenden. Det är ingen minister eller annan vald företrädare som behöver klä skott för myndigheters tillkortakommanden. Myndigheterna är oåtkomliga för direkta demokratiska processer. Denna självständighet för svenska myndigheter vilar på förtroendet att myndigheterna håller sig till den av lagarna utstakade ramen och inom denna verkar för en så förnuftig förvaltningspolitik som möjligt. Går myndigheterna utöver den ram lagarna sätter, har vi att göra, inte med självständiga, utan med självsvåldiga myndigheter.

Det låter falskt att bejubla aktivism när den går ens egen väg och att lägga pannan i bekymrade veck när aktivismen främjar politik man inte tycker är lämplig.

Myndighets- och tjänstemannaaktivism är odemokratisk och står i strid med rättsstaten. Man kan kanske ibland frestas att instämma i själva den odemokratiska och rättsstridiga åtgärd en myndighet eller tjänsteman vidtar. Men det låter falskt att bejubla aktivism när den går ens egen väg och att lägga pannan i bekymrade veck när aktivismen främjar politik man inte tycker är lämplig.

Menar vi allvar med att majoriteter ska kunna skifta, och att varje majoritet ska ha möjlighet att genomdriva sin politik, ska myndigheterna acceptera lagstiftningen och tjänstemännen följa giltiga order. Annars riskerar varje skifte av den demokratiskt valda ledningen att behöva leda till en revolution. Den tillträdande makten måste då stänga myndigheter och säga upp tjänsteman för att kunna bedriva den politik för vilken den blivit vald.

Och revolutioner äter som bekant sina egna barn.