Allt sedan amerikanska högsta domstolen i Roe v. Wade förklarade aborträtten vara en rättighet som ligger implicit i den amerikanska konstitutionen, har den grundläggande rätten att under åtminstone den inledande fasen av en graviditet utan hinder eller hot om straff få göra abort inte fått vidröras av lagstiftning.
Aborträtten var alltså, eftersom den ansågs vara omfattad av konstitutionens rättighetsgarantier, skyddad mot politiska åtgärder. Aborträtten hade inte med politiken att göra.
Rättigheter ett skydd mot politik
Aborträtten är inte ensam om att fungera så. När något sägs vara en rättighet i den grundläggande politiska bemärkelsen – alltså sådant som äganderätt eller rätten till en bostad – är det intresse som skyddas av rättigheten inte längre politiskt. Politiken saknar rätt att ifrågasätta huruvida det intresset som omfattas av rättigheten verkligen är skyddsvärt. Säger man att äganderätten är en mänsklig rättighet får staten inte frånta enskilda möjligheten till att äga. Säger man att yttrandefriheten är en mänsklig rättighet, får staten inte frånta medborgaren rätten att (straffritt) yttra sig. Säger man att aborträtten är en mänsklig rättighet får staten inte frånta kvinnor möjligheten till (straffri) abort. Rättigheten drar en gräns för vad staten, alltså politiken, får göra.
Funktionen i rättigheter är alltså att avgränsa politikens sfär från medborgarens. Det som är en rättighet, är den relevanta medborgarens ensak. Politiska beslut kan inte fattas på rättighetens område. Möjligen kan politiska beslut avgränsa rättighetens exakta utsträckning eller sättet för rättighetens utövande, men politiken får inte komma in på rättighetens själva område. Det området är fredat från politik.
Inom det område som täcks av rättigheter har politiken ingen roll att spela.
Rättigheter har sin idéhistoriska bakgrund i liberalismens kamp mot den absolutistiska staten. Genom att påstå och argumentera för att vissa intressen utgör rättigheter försökte liberalismen begränsa statens och (vilket ofta var detsamma) kyrkans makt. Den absolutistiska statens anspråk på att reglera undersåtarnas liv begränsades med rättighetsretoriken till att omfatta en negativt definierad allmän sfär: den allmänna sfären är på sin höjd den sfär som inte omfattas av rättigheter. Endast denna allmänna sfär utgjorde statens, och därmed politikens, legitima sfär. Det som låg utanför denna sfär var privat.
Liberalismens vinst över staten
När liberalismen vann den politiska striden om statens organisation skrevs dessa rättigheter in i det politiska samfundets grundvalar. Arvet från kampen mot absolutismen fördes in i de konstitutioner som liberalismen utverkade från monarken och så småningom började skriva utan monarkens medverkan. I och med detta började rättigheterna ingå i själva definitionen av det politiska samfundet. Detta ändrar dock inte rättigheternas karaktär och funktion. Rättigheter avgränsar den allmänna sfären. Inom det område som täcks av rättigheter har politiken ingen roll att spela.
Denna funktion i rättigheter sätter dem på kollisionskurs med demokratin. Demokrati är framför allt ett sätt att fatta beslut. Enligt den vanliga föreställningen går detta till så att medborgarna diskuterar gemensamma angelägenheter och fattar beslut genom omröstning, där majoritetens mening är utslagsgivande. Eftersom demokrati framför allt är ett sätt att fatta beslut finns för demokratin inte något självklart sätt att avgränsa den allmänna från den privata sfären.
Man kan som demokrat sätta denna gräns på grundval av religiös tro eller genom hänvisning till någon förmodad allmän vilja (Rousseaus volonté générale), men det ligger inte tvingande i demokratibegreppet.
Rättigheter skapar demokratifria rum: det är deras funktion.
Det mest konsekventa utifrån demokratisk synvinkel är att man röstar om frågan vad som ska vara föremål för omröstning. Givet dynamiska politiska processer riskerar dock den sfär i vilken beslut fattas kollektivt och genom omröstning bli allt bredare med tiden. Demokrati har alltså i sina ideologiska grundvalar inbyggd en tendens till demokratisk totalitarism i den bemärkelsen att genom kollektivt beslut alla frågor kan utnämnas till allmänna frågor och därmed bli föremål för demokratisk omröstning.
Rättigheter begränsar demokratin
I ett demokratiskt statsskick följer av det sagda att rättigheter, eftersom de är anti-politiska, är anti-demokratiska. Rättigheter anger områden där demokratiska beslut inte får fattas. Rättigheter utgör begränsningar av demokratin. Det ligger i själva rättighetsbegreppet att så är fallet och går inte att undvika. Politiska och därmed demokratiska beslut får i ett politiskt samfund endast fattas på områden som inte omfattas av rättigheter, och själva rättigheterna får inte i sig vara föremål för politiska beslut. Rättigheter skapar demokratifria rum: det är deras funktion.
Detta visar sig ganska tydligt i debatten runt domen i Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization. Farhågan på den sida som förespråkar en långtgående rätt till abort är att många delstater nu kommer att ingripa i aborträtten och att i praktiken avskaffa den. Det är själva delstaternas rätt att över huvud taget fatta politiska beslut om aborträttens vara eller icke-vara som kritiseras. Man räds den demokratiska processen, eftersom man inte är säker på att valmanskåren i alla delstater håller med om att aborträtten utgör en okränkbar rättighet. Man vet att den politiska majoriteten i ungefär hälften av delstaterna inte håller med om denna värdering. Domen och den efterkommande debatten illustrerar tydligt rättigheternas själva funktion i ett politiskt samfund.
Så länge aborträtten ansågs vara en rättighet, behövde man inte frukta politiska beslut; nu när aborträtten inte längre anses utgöra en rättighet uppkommer politiska farhågor.
Obehagliga insikter
Av det sagda följer några saker som i varierande grad i vart fall för mig utgör obehagliga insikter, men som jag just av den anledningen anser måste diskuteras.
För det första kan det inte finnas något som man kan kalla för ”demokratiska rättigheter”. Man kan argumentera att det behövs en viss minimiuppsättning av friheter för att en demokrati ska fungera – församlingsfrihet, demonstrationsfrihet och yttrandefrihet hör dit. Men det finns inget tvingande i det. Tror man exempelvis på Rousseaus volonté générale, säger en omröstning ingenting om det demokratiskt riktiga i ett beslut; folkviljan visar sig inte nödvändigtvis i en omröstning. Även rättigheter som vi tenderar att betrakta som grundläggande för demokratins bestånd utgör en begränsning i demokratin. En sådan begränsning kan mycket väl behövas för att göra demokratin praktiskt fungerande eller dess resultat uthärdliga, men den utgör likväl en begränsning. Det är logiskt knappast möjligt att påstå att begränsningen hör till definitionen av demokrati.
”Demokratiska rättigheter” kan inte finnas
För det andra följer att demokrati och rättigheter är kommunicerande rör. Ju mer vi har av det ena, desto mindre måste vi med nödvändighet ha av det andra. Varje ny rättighet utgör ytterligare en begränsning av demokratin; varje utvidgning av demokratin minskar det fria utrymme som rättigheter garanterar. Om man – vilket jag gör – menar att både demokrati och rättigheter är önskvärda, måste man alltså mycket noga överväga hur många rättigheter som demokratin, och hur mycket demokrati som rättigheterna tål. För mycket av det ena leder tvingande till för lite av det andra och omvänt.
För det tredje följer att rättigheter om vilka den demokratiska suveränen (folket) inte beslutat i en demokratisk process – så att suveränen själv binder sig (och sina efterkommande) till att inte fatta demokratiska beslut – utgör minoritetsvälde. Det innebär att det demokratiskt sett är åtminstone tvivelaktigt, möjligen farligt, att överlåta beslut om konkreta rättigheter till en liten grupp människor på det sätt som sker i den amerikanska konstitutionen.
Nio personers beslut
En grupp på nio personer beslutade 1973 till sin majoritet att befolkningen inte kunde anses ha rätt att bestämma över abortfrågan; en grupp på nio personer beslutade i år till sin majoritet att befolkningen visst har sådan rätt. Oavsett vad man tycker om aborträtten i sak, har varken beslutet 1973 eller beslutet 2022 med demokrati att göra. Däremot har båda besluten med rättigheter att göra, men det är som sagt något helt annat än demokrati.
Det mänskliga ödet är att vi inte är säkra på vad som är rätt…
Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization illustrerar alltså rättigheters funktion i en demokrati, nämligen att utgöra en begränsning av demokratin. Det kan från olika synvinklar vara fullt legitimt att vilja avgränsa den allmänna sfären och därmed området för politiken och demokratin, men man bör inse att det är det man gör. Att hävda att något utgör en rättighet – oavsett om det handlar om abort, om vapeninnehav eller om äganderätt – utgör ett anspråk på att vara så säker på det riktiga på sin sak och så säker på det komplett felaktiga i alla andra uppfattningar, att man är beredd att isolera den egna uppfattningen från politiska angrepp. Det är nämligen det man gör när man utnämner ett ställningstagande till en rättighet; man hävdar att saken inte kan vara föremål för politiska beslut, åtminstone inte efter det att politiken beslutat att något ska anses vara en rättighet.
I ljuset av den formuleringen har enligt min mening samtliga åsiktsläger anledning att vara lite försiktiga med rättighetsretoriken. Man kan ha en mycket bestämd åsikt om något utan att denna åsikt är så odiskutabel att den ska läggas utanför området för legitim politisk oenighet.
Det mänskliga ödet är att vi inte är säkra på vad som är rätt. Vi har nog i slutändan ingen annan möjlighet än att rösta om saken.