Bevisbördans orimliga tyngd

Regeringen har i ett 34-punktsprogram mot gängkriminalitet föreslagit utökade befogenheter för polisen att använda hemliga tvångsmedel (som avlyssning) och skärpta straff för brott kopplade till kriminella uppgörelser.⁵

Allt detta är välmotiverat och bör genomföras. Men ingen av de föreslagna åtgärderna hjälper om man inte också ser över principerna för bevisvärdering i svenska domstolar. Man kan införa hur hårda straff som helst för gängkriminalitet, men om det inte går att fälla de kriminella i domstol har själva straffsatserna ingen betydelse.

Behövs debatt om fullgod bevisning

Bevisvärderingen i domstolar är heller inget som är åtkomligt för beslut av riksdag och regering. Detta är som det ska – politiker ska inte ha inflytande över rättstillämpningen. Politiker ska inte kunna beställa utslag i domstolar – det är en grundbult i det vi menar med en rättsstat. Men samtidigt är det en påminnelse om att frågan om hur man ska komma till rätta med våldsbrottslighet inte bara handlar om att skapa en politisk medvetenhet, utan också om att få till stånd en diskussion inom domarkåren kring vad som bör räknas som fullgod bevisning.

Problemet med svensk rättstillämpning uppkommer i stället i tolkningen av vad som menas med ”bortom rimligt tvivel”.

Grundprinciperna för rättstillämpningen är att det är åklagaren som har bevisbördan, att en anklagad ska betraktas som oskyldig till dess att motsatsen är bevisad, och att beviset för skuld måste vara ställt bortom rimligt tvivel. Så långt inga problem. Detta är principer som alla rättsstater accepterar och ser som nödvändiga för att i görligaste mån undvika att oskyldiga straffas. Problemet med svensk rättstillämpning uppkommer i stället i tolkningen av vad som menas med ”bortom rimligt tvivel”.

Det finns visserligen inte en bestämd metod som alla domstolar måste använda för bevisvärdering. Rättegångsbalken 35 kap. 1 § säger att ”Rätten skall efter samvetsgrann prövning av allt, som förekommit, avgöra, vad i målet är bevisat”, men den säger inget om vad som menas med att något är bevisat. En metod som i den faktiska rättstillämpningen kommit att få stort inflytande går under namnet prövning genom alternativa hypoteser – i fortsättningen för enkelhets skull kallad hypotesmetoden. Den innebär att domstolen ska ställa upp alternativa förklaringar till åklagarens framställning, och om dessa alternativa förklaringar ses som möjliga föreligger rimligt tvivel och den åtalade ska frikännas.

Christian Diesen, professor emeritus i straffrätt vid Stockholms universitet, som har varit framträdande när det gäller den teoretiska formuleringen av hypotesmetoden, understryker att för att punktera åklagarens framställning ”krävs inte fullt stöd för alternativet eller ens att detta är mer troligt än åklagarens gärningspåstående – för friande dom i ett brottmål räcker det att en alternativ hypotes kan vinna något, konkret och rimligt, stöd genom fakta i målet”.⁶ Dessutom gäller, enligt Diesen att ”delarna bedöms före helheten”, vilket innebär att domstolen ska ”värdera varje bevismedel, varje deltema, för sig, innan man går över till sammanvägningen”.⁷

Tanken här är att ingen kedja är starkare än sin svagaste länk och att domstolen bör undvika att tolka de enskilda bevisen utifrån ett övergripande antagande om den åtalades skuld.

Terrorbrott och hypotesmetoden

Hur hypotesmetoden fungerar kan illustreras av en dom i Svea hovrätt den 12 juni 2019.⁸ Målet gällde bland annat förberedelse till terroristbrott. En man hade enligt åtalet införskaffat och förvarat 560 kilo kalciumhypoklorit, 5 liter 50-procentig väteperoxid, 100 kilo kaliumhydroxid och cirka 100 liter 96-procentig svavelsyra.

Han hade dessutom införskaffat två stridsselar, fyra kommunikationsradioapparater med headset, en ryggsäck, en gasmask, en gasmaskväska, ett gasmaskfilter, ett hölster, ett par knäskydd, två bajonetter och fyra par stridshandskar.

Hovrätten går med på denna beskrivning, med undantag för väteperoxiden. I mannens ägo hade visserligen en dunk påträffats som tidigare var märkt väteperoxid, men den innehöll nu rester av dieselolja. Hovrätten skriver att ”det möjligen kan framstå som osannolikt” att just väteperoxiden inte skulle ha ingått i det restlager som mannen köpt upp och där de övriga kemikalierna ingick, men menar att man inte kan utesluta att så är fallet. Hovrätten konstaterar att de införskaffade kemikalierna kan användas för framställning av sprängämnen eller klorgas. Man noterar också att de övriga redskapen – bajonetter, gasmasker, och så vidare – ”kan anses vara särskilt ägnade att användas som hjälpmedel vid brott av det slag som åklagaren påstått”.

Hovrätten skriver också att det finns ”ett mycket starkt stöd” för att mannen själv sympatiserar med IS.

Den åtalade mannen hade haft kontakt med en person som stridit för Islamiska staten (IS). Hovrätten skriver också att det finns ”ett mycket starkt stöd” för att mannen själv sympatiserar med IS. Hovrätten finner också det ”helt osannolikt” att mannens chattkonversation med den tidigare IS-soldaten om ”bröllop” skulle handla om bröllop i sedvanlig bemärkelse. Hovrätten ifrågasätter heller inte uppgifter från säkerhetspolisen om att den åtalade mannen före inköpet av kemikalier hade anslutit sig till telegramkanalen Mujohid Quroli och laddat ned till sin telefon en bombinstruktion där det ingick väteperoxid och svavelsyra.

Hovrätten har alltså följande komponenter att ta ställning till: (1) Mannens införskaffande av kemikalier, bajonetter, gasmasker, med mera; (2) hans kontakter med en IS-soldat; (3) hans egna sympatier för IS; (4) hans konversationer med IS-soldaten om förestående ”bröllop”; (5) hans innehav av en bombinstruktion som inkluderar de kemikalier han sedan inskaffar. Sammantaget kan detta tyckas tala för mannens skuld, men hovrättens slutsats är att ”det inte är styrkt att [mannen] har gjort sig skyldig till förberedelse till terroristbrott”. Och detta är helt riktigt utifrån hypotesmetoden.

Hovrätten skriver inledningsvis att det ”för en fällande dom krävs att andra alternativa händelseförlopp än det åklagaren har gjort gällande i praktiken kan uteslutas” och att ”en dom inte får grundas på ett helhetsintryck av det framlagda materialet utan att en bedömning ska göras av de enskilda bevisen”. Och tar man sedan de fem punkterna var för sig, så måste slutsatsen bli att ingen av dem enskilt måste tolkas som att ett terroristbrott är under planläggning. Kemikalierna skulle kunna användas till något annat ändamål, personer kan ha gasmasker och bajonetter i sin ägo utan att vara terrorister, att man känner IS-soldater och sympatiserar med IS innebär inte att man själv tänker begå ett terroristbrott, att man nog inte menar ”bröllop” i vanlig mening när man använder det ordet innebär inte heller att man planerar ett terrordåd, och att man laddar ned bombinstruktioner kan handla om ren nyfikenhet, utan några avsikter att själv göra en bomb. Och vips har åklagarens framställning skjutits i sank.

Det går att tänka sig andra möjliga förklaringar till mannens agerande än dem som åklagaren har lagt fram, och därmed är mannens skuld inte ställd bortom allt rimligt tvivel och han måste frikännas.

Det väcker förstås frågan om vad som skulle ha krävts för att kunna fälla mannen för förberedelse till terrorbrott. Inte ens ett foto av honom själv i stridsmundering, IS-flagga och omgiven av dunkarna av kemikalier skulle antagligen ha varit tillräckligt – sådana foton kunde han ha tagit för att imponera på en flickvän eller bara för att driva med den svenska polisen. Hur bevisar man att det inte förhåller sig så?

Alternativa hypoteser

Att testa alternativa hypoteser är förvisso inte i sig en orimlig metod för att fastställa skuld bortom rimligt tvivel, men i så fall fordras att man underkastar de föreslagna alternativa förklaringarna en prövning liknande den som drabbar åklagarens framställning. Då skulle man inte nöja sig med att säga att det kan förhålla sig på ett annat sätt än vad åklagaren påstår, utan också fråga sig vilket stöd det finns för att anta att det förhåller sig på annat sätt. Detta strider mot Diesens tes, att en alternativ förklaring inte måste visas vara mer trovärdig än åklagarens framställning för att tillåtas punktera denna framställning. Men om vi håller fast vid den princip som ligger till grund för hypotesmetoden – att ingen kedja är starkare än sin svagaste länk – så borde vi låta den omfatta också de alternativa hypoteser vi ställer upp.

Danmark är också en rättsstat. Även där hyllar man principen om att skuld måste fastställas bortom rimligt tvivel innan någon döms.

Och även om vi också håller fast vid att varje led i åklagarens beviskedja ska prövas för sig, så är det inte rimligt att man i den prövningen låtsas som om de övriga leden inte finns. Finns det då inget oberoende stöd för att en IS-sympatisör som läser på om bombframställning och skaffar sig kemikalier, gasmasker och stickvapen med detta avser något annat än ett terrorbrott, så bör han fällas. Den alternativa förklaringen bör alltså inte bara vara möjlig, utan åtminstone lika trovärdig som åklagarens framställning. Att ingen ska dömas om det föreligger rimligt tvivel på hans skuld innebär ju inte att också orimligt tvivel bör få ligga till grund för frikännande.

Danmark är också en rättsstat. Även där hyllar man principen om att skuld måste fastställas bortom rimligt tvivel innan någon döms. I domstolen i Holbæk hade man i maj 2017 ett fall där en 17-årig flicka stod åtalad för föreberedelse till terroristbrott.⁹ Till beviskedjan hörde följande: (1) innehav av väteperoxid, citronsyra, aceton; (2) handskrivna lappar med anteckningar om jihad mot skolor och mot judiska elever, om ”bombangrepp mot de otrogna”, om framställning av TATP (triacetontriperoxid, ett kraftigt sprängämne) och om att ”bröderna från Raqqa kan möjligtvis komma och hjälpa till”; (3) kvitton som dokumenterade flera inköp av väteperoxid och aceton; (4) kontakter på Twitter med personer som hon trodde företrädde IS, i vilka hon erbjöd sig att kämpa för IS och också berättade att hon planerade ett bombdåd mot en skola; (5) ett brev som hon skickade till en elev på denna skola med en varning att skolan inte var säker och att nedräkningen hade börjat; (6) ett antal sökningar på internet efter information om jihad, IS, bombframställning, martyrskap, judiska skolor, med mera; (7) nedladdningar till hennes telefon med bilder av halshuggningar och avhuggna huvuden; (8) samtal med en tidigare lärare, i vilket hon sade att hon planerat för ett bombangrepp mot en skola och att hon ville att många otrogna skulle dö där.

I förhör efter gripandet sade hon att hon hatade judar och att hon ville döda judiska barn; hon medgav också att hon ville framställa TATP. Vid rättegången tog hon tillbaka sina tidigare medgivanden och förnekade att hon ville skada någon. Hon sade sig bara vilja ha uppmärksamhet och uppleva spänning.

Skyldig till att ha planerat bombdåd

Domstolen avvisade emellertid denna nya förklaring, med hänvisning till att den inte stämde med vad hon tidigare sagt och med vad hon faktiskt hade gjort. Domstolen fann henne skyldig till att ha planerat bombdåd mot två skolor. De attentat flickan planerat ”utgör tvivelsutan försök till terrorism”, skriver domstolen, oavsett att hon verkar ha saknat kompetens att framställa TATP och oavsett att den mängd kemikalier hon förfogade över inte kunde ha räckt till att framställa en bomb. Flickan förklarades skyldig och dömdes till sex års fängelse. Domen överklagades – av såväl flickan som av åklagaren – till Østre Landsret, som i november 2017 höjde flickans straff till åtta års fängelse.¹⁰

I en svensk domstol hade utfallet säkerligen blivit ett annat. Hypotesmetoden skulle ha satt frågetecken för om flickans planering syftade till ett verkligt dåd eller bara handlade om att leva ut en personlig fantasi. Man skulle ha pekat på amatörmässigheten i hennes försök att tillverka sprängmedel och på att hon öppet hade pratat om planerna, vilket skulle kunna tolkas som att hon faktiskt bara var ute efter uppmärksamhet.

Vad hon hade sagt i förhören kunde förklaras bort på samma sätt – hon ville framställa sig själv som farligare än vad hon faktiskt var – och i en svensk domstol skulle man hur som helst koncentrera sig på vad hon sagt i rättegången, inte i förhören (omedelbarhetsprincipen). Att flickan skulle dömas till flera års fängelse i ett mål som detta i Sverige är mindre sannolikt – hypotesmetoden skulle ha punkterat åklagarens framställning, och så unga lagbrytare skulle i normalfallet inte ges ett fängelsestraff. (Flickan var dessutom bara 15 år vid tidpunkten för det brott hon stod åtalad för.)

Danmarks rättskipning förefaller erbjuda både rättssäkerhet och en möjlighet att effektivt lagföra terrorister och gängkriminella.

Skillnaden mellan svensk och dansk rättskipning är inte att man i Danmark struntar i principen om att skuld ska bevisas bortom rimligt tvivel. Det gör man inte. Däremot nöjer sig inte domstolen i Holbæk med att flickans agerande skulle ha kunnat förklaras på annat sätt än vad åklagaren hävdat. Den värderar också den alternativa förklaringen. Och när den alternativa förklaringen (sökande efter uppmärksamhet) inte ter sig lika trovärdig som åklagarens förklaring (planering av terrorbrott), så väljer domstolen att gå på åklagarens linje.

Danmarks rättskipning förefaller erbjuda både rättssäkerhet och en möjlighet att effektivt lagföra terrorister och gängkriminella. Det handlar förvisso om straffsatser och om möjligheter till övervakning av misstänkt kriminella. Men det handlar också om möjligheterna att faktiskt fälla åtalade i en rättegång. Och då kan man inte, som i Sverige, upphöja frikännande baserat på orimligt tvivel till ett kriterium på rättssäkerhet.