År 2020 börjar med att Barnkonventionen blir svensk lag. Jakob Heidbrink menar att det har börjat gå inflation i vagt formulerade rättigheter. Han fruktar att den kommer att bli ett politiskt tillhygge som kortsluter demokratin. När vi tycker olika inom politiken bör vi diskutera saken och sedan rösta om den. Vi bör inte gå till domstol och låta en grupp anonyma domare avgöra saken, menar han.

Den 13 juni 2018 röstade riksdagens majoritet för att barnkonventionen skulle bli svensk lag. Lagen träder i kraft den 1 januari 2020. Därmed är en mångårig debatt avslutad. Frågan är dock om man kan vänta sig att något förändras när konventionen alltså från nästa år har status som svensk lag i stället för att ”bara” ha status som internationell konvention.

Det är förstås en omöjlig fråga att svara på: vem kan sia om framtiden? Men man kan göra en rimlig bedömning. För att kunna göra den bedömningen måste man dock ha lite bakgrundskunskap i och om juridik. Mitt ena ärende här är att ge denna bakgrundskunskap på ett neutralt sätt. Jag tror att de flesta av mina juridiska kollegor håller med mig om att de faktorer jag tänker nämna påverkar barnkonventionens framtida öde i Sverige.  Jag vill dock också göra något mera.

Jag är nämligen redan principiellt inte odelat positiv till rättighetsförklaringar över huvud taget, och jag börjar bli rakt av kritisk till det som jag upplever vara en inflation i rättigheter av alla de slag. Mitt andra ärende här är alltså att förklara varför jag är kritisk.

Konvention eller lagstiftning gör marginell skillnad

Barnkonventionen tillkom 1989 och ratificerades (godkändes som bindande) av Sverige 1990, alltså för snart 30 år sedan. Ändå gäller den inte som svensk lag. Bland annat Unicef påstår att det innebär att konventionen ”avfärdas” av många myndigheter och politiker. Detta är ett märkligt påstående. Svenska myndigheter är redan idag och utan att konventionen är svensk lag skyldiga att ta hänsyn till barnkonventionen.

Sverige är ett så kallat folkrättsligt dualistiskt land. Med detta menas att Sverige gör en skillnad mellan regler av vilka Sverige som stat är bundet och regler som binder svenska medborgare. Folkrätten binder endast Sverige som stat, alltså som en aktör på den internationella arenan. Svenska medborgare kan inte åberopa folkrättsliga regler direkt. Folkrättsliga regler är bindande för enskilda endast om riksdagen omvandlar sådana internationella regler till svenska nationella regler. Barnkonventionen som ett folkrättsligt traktat (ett folkrättsligt avtal) binder alltså inte svenska medborgare, utan endast svenska staten.

Den enskilda tjänstemannen är alltså inte som medborgare bunden av folkrätten, men myndigheten som en uppenbarelse för staten är bunden av folkrätten. Det innebär att myndigheterna redan idag har ett folkrättsligt ansvar att följa barnkonventionen. Förpliktelsen att följa barnkonventionen blir alltså i sig inte starkare när denna nu omvandlas till svensk nationell lag, utan det enda som förändras är att svenska medborgare kan åberopa barnkonventionen direkt. Om de nu kan det.

Lagen som gör barnkonventionen till svensk lag är nämligen en vanlig svensk lag. Det betyder att denna lag varken är över- eller underordnad annan lagstiftning, utan står jämte denna. Det i sin tur innebär att det är oundvikligt att barnkonventionen i vissa fall kommer att kunna hamna i konflikt med annan lagstiftning. I en sådan konflikt är det inte givet att barnkonventionen får företräde, eller i vart fall inte att den får mera företräde än den på grund av dess folkrättsliga ställning ändå skulle få. Tvärtom är det sannolikt att barnkonventionen på grund av att den innehåller allmänt och därmed luftigt formulerade rättigheter av målkaraktär kommer att behöva ge vika för mera konkretiserade regler i annan lagstiftning. Om exempelvis en konkret regel anger att en hyresgäst med barn i hushållet i en viss situation ska vräkas, kommer en uppmaning till svenska staten att allmänt värna om barnets bästa inte att påverka tillämpningen av vräkningsregeln. Barnkonventionen binder nämligen som svensk lag inte den svenska lagstiftaren i större utsträckning än den gör det som varande en internationell konvention.

Detta skiljer omvandlingen av barnkonventionen till svensk rätt från omvandlingen av den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna (EMRK). Denna konvention har fått en särskild ställning genom att den omfattas av grundlagen: i 2 kap. 19 § regeringsformen anges att lag eller annan föreskrift inte får ges i strid med Sveriges åtaganden enligt konventionen. Det innebär att vanlig lag är underordnad EMRK. Barnkonventionen är som sagt sidoordnad med annan lag. Jag har svårt att se hur barnkonventionen skulle få en starkare ställning som juridiskt instrument genom att den blir svensk lag.

Vad är barnets bästa? 

Som sagt är också konventionen allmänt och därmed luftigt formulerad. Exempelvis ska enligt artikel 3(2) staten säkerställa att barn får det skydd och den vård som behövs (egentligen: ”som är nödvändig”, ”as is necessary” som det står i den bindande engelska originaltexten) för att säkerställa deras välbefinnande. Vad betyder det? Vad betyder det att säkerställa någons välbefinnande? Vad betyder välbefinnande i sammanhanget? Vad är nödvändigt för att säkerställa välbefinnande? Allt detta kan man ha väldigt olika uppfattningar om, och konventionen ger inget svar på frågorna (bland annat för att annars konventionen inte hade kunnat accepteras av så många inbördes olika stater och kulturer).

Konventionen är också delvis självmotsägande (som för övrigt alla rättighetskonventioner, även sådana som gäller mänskliga rättigheter). I artikel 9(1) sägs exempelvis att stater ska säkerställa att ett barn inte skiljs från dess föräldrar mot ”deras” (”their”), alltså föräldrarnas, vilja, förutom under vissa förutsättningar, bland annat när barnets bästa kräver detta. Här ges alltså barnets föräldrar en rätt, inte barnet. Barnets rätt är en säkerhetsventil i detta sammanhang. Hur ska man vikta föräldrarnas vilja mot barnets bästa? När träds barnets bästa förnär på ett sådant sätt att det väger tyngre än föräldrarnas rätt? Går det ens att avgöra?

Och vad är över huvud taget barnets bästa, som enligt artikel 3 ska iakttas av en rad utpekade aktörer? Kan inte förnuftiga människor ha väldigt olika åsikter om den saken? Löser barnkonventionen på något sätt meningsskiljaktigheterna avseende vad som i varje enskilt fall ska anses vara barnets bästa?

Oljemålning med titeln Salomos dom. Utförd av Peter Paul Rubens cirka år 1617.

Salomos dom. Utförd av Peter Paul Rubens cirka år 1617. En biblisk vårdnadstvist.

Lagstiftning för att hylla moralen

En mera allmän funktion i formuleringen ”barnets bästa” är att den ska ange att barnets intressen i vissa fall kan väga tyngre än föräldrarnas intressen i exempelvis en vårdnadstvist; det är inte föräldrarnas intresse i att få vårdnaden som ska avgöra, utan barnets intresse av kontakt med respektive förälder. Det är dock alls inte säkert att det egentligen förändrar något annat än parternas processföring. I stället för att argumentera med att fadern eller modern är bättre lämpad än den andra föräldern, argumenterar parterna att det ligger i barnets intresse att få fadern eller modern förordnad som vårdnadshavare. Argumentationen verkar inte ändras i sak, utan bara till sin form.

Jag tror alltså inte att omvandlingen av barnkonventionen från folkrättsligt traktat till svensk lag juridiskt sett kommer att medföra någon som helst skillnad. Barnkonventionen blir inte mera bindande för politiker och myndigheter genom omvandlingen, den får inte bättre prioritet över annan svensk lagstiftning än den redan har i sin egenskap som konvention, och den är så abstrakt formulerad att den inte kan tjäna myndigheter – eller politiker, för den delen – till konkret vägledning i konkreta fall. Barnkonventionen kommer, förmodar jag, fortsätta att utgöra en bland flera faktorer i bakgrunden till tillämpningen av mera specifika regler, men inte mycket mer.

Regeringen menar dock att det finns ett symbolvärde och ett pedagogiskt värde i att konventionen blir lag, att konventionens ställning så att säga ska psykologiskt uppgraderas på detta sätt. Man kan på rent sociologiska grunder tvivla huruvida detta kan fungera; det finns förvisso en utbredd föreställning att lagstiftaren genom lagstiftningen påverkar kulturella och moraliska värderingar i befolkningen, men det är rent empiriskt svårt att säga att så verkligen är fallet. Det är inte heller helt givet varför och hur en inhemsk lag som endast består i en enda paragraf (lagen som gör barnkonventionen till svensk rätt) på något sätt gör ett internationellt traktat mera psykologiskt framträdande än det tidigare varit. Betraktat endast som juridiskt instrument har jag svårt att se hur omvandlingen av barnkonventionen till svensk rätt ska kunna förändra läget.

Återstår den politiska bedömning till vilken jag nu kommer. Som tidigare sagt, lämnar jag här min ställning som sakkunnig och kliver in i min roll som medborgare med särskilda kunskaper.

Juridifieringen av politiken

Jag är som sagt inte särskilt glad över att konventionen omvandlas till lag. Här är orsaken till mitt ställningstagande:

Jag anser nämligen att det börjar bli lite väl många rättigheter av alla det slag. Som Bilbo säger om sig själv i boken Sagan om ringen, blir enligt min mening alltför många högtidligt förklarade rättigheter som smör som bres på en alldeles för stor brödskiva: rättighetsförklaringen riskerar mista sin kraft. När allt blir rättighet, finns slutligen inget kvar som har någon särställning. Rent generellt bör alltså det politiska samfundet överväga om det är rimligt att alla behjärtansvärda intressen förklaras till omistliga rättigheter.

Vidare menar jag att rättighetsförklaringarna har en tendens att kortsluta det politiska samtalet. Jag skulle nog tro att alla kan gå med på att barnens intressen är viktiga; huruvida de dock är viktigare än motstående intressen hos vuxna, kan man legitimt vara oenig om. Jag menar därför alltså att omvandlingen av barnkonventionen är del av en ytterst olycklig tendens att juridifiera det som i grunden är fullt legitima meningsskiljaktigheter av politisk, ekonomisk eller social natur.

Med begreppet juridifiering betecknar man det fenomenet, att saker som tidigare låg utanför juridiken och utgjorde föremål för politiska och kulturella meningsskiljaktigheter omvandlas till juridiska regler. Tanken med den omvandlingen är ofta – som i barnkonventionens fall – att diskussionen ska avslutas. En politisk åsiktsriktning kan man ju hålla med om eller inte, men när vi talar juridik har vi att göra med en regel som, oavsett vad vi anser om den, gör anspråk på att påverka vårt handlande, i vart fall till dess regeln ändrats. Det är nu förvisso juridikens själva funktion, nämligen att framtvinga efterlevnad av en föreställning om det generellt sett riktiga beteendet i någon viss situation.

Problemet med rättigheter (och notera att det jag skriver här gäller mänskliga rättigheter såsom exempelvis äganderätten lika mycket som barnrättigheterna) är dock att de inte uttrycker mer än en önskan om ett idealiskt tillstånd, och inte är konkreta nog att ge direkt ledning för handlandet. ”Vi ska värna barnet bästa” – vem skulle inte kunna skriva under på det? Men vad är barnets bästa? I ett konkret fall? Är det bästa för barnet att efter en skilsmässa modern har ensam vårdnad, att fadern har det eller att vårdnaden är gemensam? Och hur ska den domare som bestämmer över vårdnaden veta vad som är barnets bästa? Modern påstår det ena, fadern det andra, båda har utredningar och utlåtanden att styrka sin version av omständigheterna. Barnet självt får inte höras i svensk domstol innan det fyllt 12 år – just för att det i Sverige inte anses vara förenligt med barnets bästa att låta det höras av en domare.

Domaren gör nog också utan barnkonventionen så gott den förmår, men alldeles oavsett utfallet kan den förlorande parten bland föräldrarna påstå att här har barnets bästa lämnats utan hänsyn. Man kan ju ha olika åsikter om den saken, och i grunden vet ingen. Problemet är att påståendet att avgörandet inte är förenligt med barnets bästa ändrar karaktär nu när barnkonventionen omvandlas till svensk rätt. Påståendet uttrycket inte längre att den förlorande parten inte håller med om domen och skulle ha gjort en annan bedömning enligt 6 kap. 2a § föräldrabalken (där barnets bästa redan görs centralt för bedömningen av vem som ska ha vårdnaden). Nu är påståendet att en rättighet som förankrats både i en internationell konvention och i en särskild svensk lag har lämnats utan hänsyn. Konflikten lyfts från nivån av teknisk tillämpning av en enskild bestämmelse till en juridisk-moralisk nivå där det enda goda är barnets bästa. Eftersom barnkonventionen dock tillåter så många olika tolkningar, kan ingen beslutsfattare någonsin undkomma klander. Därvid är det oklart om klandret är juridiskt eller politiskt.

Barnkonventionen som politiskt tillhygge

Vad exakt är då poängen med barnkonventionen som svensk lag? Ä det att ge den ena sidan i en moralisk meningsskiljaktighet ytterligare retoriska vapen? Är sådan symbolpolitik verkligen lämplig? Vad blir i så fall skillnaden mellan en viss majoritets allmänmoraliska hållning och lagar som ska tillämpas av domstolar? Kan man återkalla en rättighetsförklaring? Kan det som igår var en rättighet idag inte vara en rättighet? Hur ska de som inte håller med förhålla sig?

Än värre blir det när hela det politiska samfundet åklagas för ”brott” mot barnets bästa. Greta Thunberg har tillsammans med andra lämnat in en anmälan till FN:s barnrättskommitté avseende brott mot barnkonventionen för att konventionsstaterna inte gör det som Thunberg anser måste göras.1  Men faktum är att Thunbergs budskap är politiskt omstritt. Det framgår inte av rapporteringen exakt vad det är som Thunberg klagar på, vilket jag menar är ett problem i sig och illustrerar att barnkonventionen blir ett tillhygge som kan användas utan större urskiljning. Men även om man skulle försöka föreställa sig vilka politiska åtgärder som kanske kan tänkas tillfredsställa anmälarna, förblir frågan problematisk. Är det till barnens bästa att förbjuda flygning, att lägga ner basindustrin och att sluta producera el med annat än vind och vatten? Eller är det till barnens bästa att allt detta finns, om så till priset av havsnivåhöjningar? Är inte det politiska samfundet djupt oenigt? Hur ska jurister – som sist och slutligen ska tillämpa rättsregler – kunna avgöra den frågan? Vad är det som gör jurister särskilt lämpade att avgöra politiskt djupt särskiljande frågor?

Kanoniserade rättigheter som substitut för demokrati

Abstrakta rättighetskataloger som barnkonventionen och andra rättighetskataloger utgör inte regler: det är retoriska figurer som uttrycker politiska önskemål. Att behandla sådana rättighetskataloger som vore de bindande regler innebär därför att man försöker låsa den politiska processen. Oavsett hur den dagspolitiska majoriteten ser ut, är den – eller påstås vara – bunden av rättighetsförklaringar som en tidigare generation formulerat. Man förhindrar på så sätt att nya åsikter kan få sitt uttryck i politiskt handlande; det riskerar ju bryta mot någon abstrakt rättighet eller annan.

Det kan påstås att detta är precis tanken: kommande generationer ska hindras från att fatta politiska beslut som nuvarande generation inte anser över huvud taget är lämpliga. Så kan man argumentera, men jag tycker att det är en farlig argumentation.

Argumentationen vilar på att nuvarande generation har den enda tänkbara rimliga ståndpunkten, att nuvarande generation vet vad som är bäst också för kommande generationer. Det är en argumentation som avser att frysa den politiska utvecklingen vid nuvarande majoritetsuppfattning. Jag kan inte annat än tycka att det är förmätet och djupt odemokratiskt. Varje generation måste ta ställning till hur den vill gestalta sitt samhälle, och moraliska ställningstaganden måste enligt min mening försvaras dagligen. Att genom abstrakta rättighetsförklaringar omöjliggöra vissa politiska uppfattningar är, även med beaktande av att varje samhälle kan riskera att sjunka ned till en fascistisk eller kommunistisk diktatur, enligt min mening djupt olämpligt, i all synnerhet i en demokrati. Ett samhälle som riskerar bli totalitärt räddas knappast av att de totalitära dessutom tvingas till revolution mot tidigare generationers rättighetsförklaringar. Den totalitära kollapsen blir endast mera våldsam.

Jag fruktar alltså att barnkonventionen, i synnerhet efter att den fått sin helgonförklaring genom att omvandlas till svensk lag, inget annat blir än ett politiskt tillhygge. Frågan vad som möjligtvis kan tänkas vara barnets bästa kommer inte längre att sakligt kunna diskuteras, utan olika deltagare i debatten kommer att med myndig stämma förklara att just deras politiska åsikt minsann formulerar barnets bästa och att alla andra åsikter utgör ett brott mot lagen. Barnkonventionen riskerar att utnyttjas till att försöka åstadkomma en företrädesrätt för den egna åsikten utan att man ska behöva argumentera för den åsikten. De allmänna mänskliga rättigheterna utnyttjas redan av samtliga politiska läger till att försöka åstadkomma sådant företräde. Det finns ingen anledning att tro att det skulle bli bättre i barnkonventionens fall.

Rättighetsförklaringar, alldeles oavsett om de ”bara” är folkrättsliga eller också omvandlas till svensk lag, löser inte problemet med politisk oenighet. Sådana förklaringar utgör inte regler. De uttrycker politiska önskemål. Det vore därför enligt min mening bra om det politiska samfundet kunde sluta att försöka göra rättigheter av allt som någon inflytelserik grupp anser vara fundamentalt viktigt och i stället accepterar att vi tycker olika. Låt det politiska vara politiskt, och sluta göra juridik av det. Moraliska ställningstaganden ska inte behöva göras i domstol. När vi tycker olika inom politiken, bör vi diskutera saken och sedan rösta om den. Vi bör inte gå till domstol och låta en grupp anonyma domare avgöra saken.

Noter

1, https://www.svt.se/nyheter/utrikes/thunberg-och-15-unga-klimatpassivitet-brott-mot-barnkonventionen.