Därför har moralen ingen plats i domstolen

t det finns en klar och tydlig regel om detta underkänna eller förändra någon regel som framgår av det skrivna materialet. Detta gäller även och kanske i synnerhet när beslutsfattaren upplever regeln som moraliskt tvivelaktig eller till och med upprörande. Exempelvis ska enligt den rättspositivistiska synen en domare som personligen anser att hårda straff behövs, utan att tveka ändå tillämpa den straffrabatt för upprepad brottslighet som framgår av brottsbalken. Likadant ska en handläggare på Migrationsverket som personligen tror på öppna gränser fatta ett avslags- och utvisningsbeslut avseende en asylansökan när lagstiftningen och myndighetens föreskrifter så kräver. Den personliga moraliska uppfattningen hos beslutsfattaren ska inte spela någon roll för det juridiska beslutet.

Naturrätten är det tydligaste alternativet till rättspositivismen, och anhängare till naturrätt brukar således vara kritiska till rättspositivism.

Mot denna princip förs alltså som sagt alla möjliga anklagelser fram. Men rättspositivismen är inte ansvarig för den socialdemokratiska hegemonin, den har inget att göra med mängden regleringslagstiftning och den har inget att säga om moralens existens som sådan. Rättspositivismen är en juridisk metod som ska säkerställa juridiska beslutsfattares opartiskhet och som därigenom utgör en siamesisk tvilling till rättsstaten; man kan inte få rättsstatlighet utan rättspositivism, och rättspositivism tenderar leda till rättsstatlighet.

Rättspositivismen skiljer sig från och utgör en sorts opposition till naturrätten. Naturrätten är det tydligaste alternativet till rättspositivismen, och anhängare av naturrätt brukar således vara kritiska till rättspositivism. Vad är då naturrätt för något?

På samma sätt som alla människor förmår känna moraliskt, kan de, anser naturrätten, också inse vad som är juridiskt rätt.

Naturrätten föreställer sig att rätt och fel bara finns där, utan att någon lagstiftar om det, utan att någon definierar vad som är rätt och fel. Med andra ord gör naturrätten ingen skillnad mellan moral och juridik; de är samma sak. På samma sätt som alla människor förmår känna moraliskt, kan de, anser naturrätten, också inse vad som är juridiskt rätt. Naturrätten baserades historiskt sett länge på Guds ord: Guds ord var lagen, inte bara moraliskt, utan också juridiskt. När det under religionskrigens tidevarv inte längre var självklart vad Guds ord innebar, baserades naturrätten i stället på det mänskliga förnuftet. Naturrätten var nu det som förnuftiga människor kunde resonera sig fram till var moraliskt riktigt, och detta var då också juridiskt riktigt.

Naturrätten i praktiken

Ett exempel på naturrätten i praktisk tillämpning är Lord Mansfields dom i det berömda avgörandet Somerset v. Stewart från 1772. En brittisk medborgare hade köpt en afrikansk man som slav på marknaden i Boston och tagit med sig denne man till England. I England rymde den förslavade mannen, men fångades sedermera in igen. Slavägaren bestämde sig då för att sälja mannen som slav på Jamaica och låste i detta syfte in honom ombord på ett fartyg. Den förslavade mannens gudföräldrar i England förde då talan mot slavägaren med påstående om olaga frihetsberövande, mot vilket ägaren invände att han fick göra med sin egendom som han ville.

Domaren, Lord Mansfield, ansåg dock att slaveri var så mot all anständighet och moral att det skulle krävas en särskild bestämmelse i skriven lag för att tillåta att en människa äger en annan.

Enligt engelsk rätt på den tiden skulle ägaren ha fått framgång: man fick göra med sina saker som man ville, och någon inskränkning om att människor inte kunde ägas fanns inte. Domaren, Lord Mansfield, ansåg dock att slaveri var så mot all anständighet och moral att det skulle krävas en särskild bestämmelse i skriven lag för att tillåta att en människa äger en annan. Med hänvisning till att någon sådan bestämmelse inte fanns, underkände Lord Mansfield ägarens rätt och beordrade att den förslavade skulle friges.

Enligt den naturrättsliga föreställningen ska alltså juridikens bud och förbud och därmed domstolarnas dömande baseras på den gudomliga uppenbarelsen eller på förnuftigt resonerande. I moderna termer skulle detta ungefär motsvara sharia som en form av Guds lag enligt en viss religion eller ”sunt förnuft”. Någon lagstiftning behövs egentligen inte, utan bara lydnad mot Gud eller förnuftet. Går lagstiftningen emot Guds ord eller emot förnuftet, är det fel på lagstiftningen, och då ska lagstiftningen ge vika och lämna företräde åt det moraliskt riktiga.

Plötsligt kan man straffas för något som någon anser vara oanständigt eller förlora en avtalstvist för att någon tycker synd om motparten. I ett modernt samhälle, där främlingar med potentiellt vitt skilda moraliska uppfattningar måste kunna fredligt leva samman, är naturrätten en dålig grund för juridiken.

Naturrätten leder rätt uppenbart till problem. Om man baserar naturrätten på Guds ord är frågan vilken religiös uppenbarelse som ska gälla: vilken religion sitter inne med den korrekta uppenbarelsen? Katolicismen? Protestantismen (och vilken, i så fall, av dess många varianter)? Judendomen? Islam? Inte heller om man väljer förnuftigt moraliskt tänkande som bas för naturrätten försvinner problemet. Förnuftigt tänkande människor kan ju vara oeniga om vad som är moraliskt förnuftigt. Det den ena anser vara acceptabelt eller till och med påbjudet, anser den andra vara oanständigt eller till och med förkastligt. 

Om man baserar juridiken på naturrätten har man ingen kontroll över att en juridisk beslutsfattare verkligen resonerar på ett sätt som alla uppfattar som förnuftigt. Beslutsfattaren försöker kanske vara förnuftig och moralisk, men hans eller hennes tankar om vad förnuft och moral betyder skiljer sig från det som andra anser. Man kan inte heller förutse vad som kommer att anses vara förnuftigt när två parter väl tvistar: Hur kommer just mitt beteende att bedömas när det kommer till kritan juridiskt? Bristen på klarhet och förutsebarhet leder till att det blir svårt att planera tillvaron. Plötsligt kan man straffas för något som någon anser vara oanständigt eller förlora en avtalstvist för att någon tycker synd om motparten. I ett modernt samhälle, där främlingar med potentiellt vitt skilda moraliska uppfattningar måste kunna fredligt leva samman, är naturrätten en dålig grund för juridiken.

Juridik på fastare grund

Rättspositivismen utgör i motsats till detta ett försök att ställa juridiken på en fastare bas, och att göra den användbar i ett socialt och geografiskt mobilt samhälle. Det som krävs är att moral och juridik skiljs åt, att de blir två olika saker. Är de olika saker kan vi gott vara oeniga i moraliska frågor, men ändå uppnå enighet i juridiska frågor. Rättspositivismen skiljer moralen från juridiken genom att avgränsa vad som är juridik. Juridik anses inom rättspositivismen komma från ett begränsat antal källor; i den svenska kontexten handlar det efter tysk förebild framför allt om lag, förarbeten, domstolspraxis och juridiska vetenskapares akademiska skrifter. Genom att begränsa juridiken till denna uppsättning källor, åstadkommer man två saker:

Dels förvandlas det öppna moraliska resonemang som naturrätten kan föra till, till ett resonemang som måste vila på ett begränsat antal skrivna texter. I stället för att olika hänsynstaganden som någon upplever som moraliskt relevanta utan förvarning dyker upp i det juridiska resonemanget, måste argumenten komma ur de erkända rättskällorna. Därigenom uppnås förutsebarhet; alla kan skaffa sig en uppfattning om vilka argument som kan komma att bli viktiga i en juridisk tvist. Kan man det, vet man också vilka argument man har att bemöta.

Dels säger rättspositivismen att allt som inte finns i de erkända rättskällorna inte är juridik och att de argument som finns på andra håll därmed är för juridiken irrelevanta. Statsministerns uttalanden i kvällpressen om vad som är tanken bakom en ny lag är på många sätt intressanta, men ska inte läggas till grund för ett juridiskt beslut. En filosofs eller prästs uttalanden om vad som är moraliskt riktigt bör lyssnas på, beaktas och i förekommande fall bemötas – men de bör inte utgöra något led i ett juridiskt beslut.

Det betyder att rättspositivismen inte har något att säga om moralen. Moralen är ointressant för den juridiska verksamheten och för juristen i dennas egenskap av jurist. Inskränkningen är viktig: Utanför den juridiska verksamheten kan moralen vara precis hur viktig som helst. Framför allt erkänner rättspositivismen att moralen är viktig inom politiken.

Är juridiken som i naturrätten öppen för moralen, finns inget som hindrar att beslutsfattaren grundar sitt beslut på sin egen moraluppfattning. I själva verket bör beslutsfattaren i naturrätten grunda sitt beslut på moralen som den självklara rätten.

Det betyder att rättspositivismen också gör en åtskillnad mellan juridik och politik. Politiken kan och måste föra moraliska resonemang. När ett politiskt beslut väl är fattat och blir lag, händer dock något: Den moraliska debatten har avkastat en produkt – lagen – som ska hanteras utan hänsyn till moral. Man kan jämföra detta med ett fruktträd och dess frukt: Frukten uppstår inte utan trädet, men när den väl är skördad är trädet ointressant. På samma sätt är moralen central för politiken, men ointressant för rätten. När moraliska ställningstaganden blivit lag är det lagen, inte moralen, som juristen har att hantera. Rättspositivisten har således i sin juridiska egenskap inget att säga om moral. Som medborgare kan och bör rättspositivisten dock vara en moralisk person precis som alla andra.

Genom att insistera på att juridiken ska komma ur en begränsad uppsättning skrivna källor möjliggör rättspositivismen också rättsstatlighet. Endast om juridiken är begränsad, kan man kräva att beslutsfattare ska grunda sina beslut endast på kända regler. Är juridiken som i naturrätten öppen för moralen, finns inget som hindrar att beslutsfattaren grundar sitt beslut på sin egen moraluppfattning. I själva verket bör beslutsfattaren i naturrätten grunda sitt beslut på moralen som den självklara rätten. Med andra ord kräver naturrätten myndighets- och domstolsaktivism – alltså att myndighetstjänstemän och domare i sina juridiska beslut sätter sig upp mot regler som de uppfattar som omoraliska – medan rättspositivismen kräver att beslutsfattaren oavsett sin egen uppfattning ska grunda sitt beslut på kända regler som framgår av ett begränsat antal texter. Av det följer inte att beslutsfattaren inte ska ha någon egen uppfattning, utan endast att beslutsfattaren ska underordna sig reglerna. Land byggs med lag, inte med den enskilda domarens känsla för rätt och fel.

Det som krävs av jurister är att de vet att skilja mellan sin roll som privatperson och medborgare å den ena sidan, och sin roll som jurist å den andra.

Mot denna bakgrund menar jag att de borgerliga kritikerna av rättspositivismen normalt brister i konsekvens. Man kan inte anse att rättspositivismen är förkastlig och samtidigt uppröras över myndighets- och domstolsaktivism. Det är med en naturrättslig syn inget problem om en handläggare på Migrationsverket ger eller förvägrar uppehållstillstånd i enlighet med sin uppfattning om vad moralen påbjuder, eller om en nämndeman anser att den man som slår sin hustru som bestraffning för förmenta snedsteg handlat korrekt och inte ska straffas: aktivismen är förkastlig endast om man har en rättspositivistisk syn på rätten. Om en beslutsfattare går emot lagen och därvid åberopar moral kan man förvisso vara oenig med den moraliska syn beslutsfattaren har, men att beslutsfattaren av moraliska skäl ignorerar lagstiftningen är ju precis som det enligt naturrätten ska vara.

Kritiserar man rättspositivismen blir det också konstigt att kräva en konstitutionsdomstol: Vilken roll skulle en sådan domstol spela om grundlagens text viker för moraliska ställningstaganden? Ska domstolen ha auktoritet att uttala sig om vad som är moraliskt riktigt och vad som inte är det? Hur går det ihop med att olika människor på goda grunder har olika uppfattningar om vad det är som moralen påbjuder?

Eller varför ska man insistera på att grundläggande fri- och rättigheter ska räknas upp i grundlagen eller i en internationell konvention? Om nu grundläggande fri- och rättigheter är så självklara att de går före skriven lag, behöver man väl inte sätta dessa rättigheter på pränt? 

Med en rättspositivistisk syn blir juridiken däremot endast ett maktens verktyg. Makten använder skrivna juridiska regler för att tvinga juridiska beslutsfattare att fatta beslut av ett visst innehåll. Juristerna saknar möjlighet att som jurister sätta sig upp mot makten; som medborgare kan de det. Det som krävs av jurister är att de vet att skilja mellan sin roll som privatperson och medborgare å den ena sidan, och sin roll som jurist å den andra. Vill man att landet ska styras efter demokratiskt fattade beslut, och vill man begränsa byråkratins makt, måste man insistera på denna syn. Annars är man helt beroende av moralen hos juridiska beslutsfattare, och måste alltså då ideologiskt sålla bland dessa. En sådan sållning brukar utmärka diktaturer, inte frihetliga demokratier.

Med andra ord kan det finnas all anledning att kritisera den tilltagande mängden regleringslagstiftning, att beklaga bristen på en konstitutionsdomstol eller motsätta sig myndighets- och domstolsaktivism. Det man inte kan göra är att skylla dessa fenomen på rättspositivismen.