Uppdaterad: Juridiken spänner musklerna

Efter de politiska grälen om gymnasieamnestin tar en konstitutionell konflikt vid.

 Foto: Ed Erhart

Foto: Ed Erhart

Av Jakob Heidbrink

Publiceras i Kvartal vol. 3 2018, online: 2018-07-8

Förvaltningsrätten i Malmö underkände i fredags den så kallade gymnasieamnestin, som ger 9 000 personer utan asylskäl rätt att stanna i landet. Lagrådet har tidigare slagit fast att samma lag utarbetats på ett undermåligt sätt. Det innebär att den svenska juridiken på ett förmodligen aldrig tidigare skådat sätt har tagit strid med politiken om en lag. Det är en sensation, med potentiellt stora konstitutionella implikationer, skriver Jakob Heidbrink, docent i civilrätt.

I korthet

  • Den så kallade gymnasieamnestin för ensamkommande kritiserades tidigare kraftigt av Lagrådet, som dock inte kan lägga in veto mot en lag. I sin dom den 6 juli konstaterar nu Förvaltningsrätten i Malmö att lagen har tillkommit på ett sådant sätt att den strider mot grundlagen, och att bestämmelsen inte får tillämpas.
  • I fråga om maktförhållandet mellan politik och juridik har tyngdpunkten i Sverige traditionellt legat hos politiken, även om en förskjutning har skett mot juridiken på senare år. Denna idétradition skiljer Sverige från länder som USA och Tyskland, där tungvikten legat närmare idén om att majoriteten ska underordna sig juridiska spelregler.
  • Mot denna bakgrund är den svenska domarkårens kultur att respektera lagstiftarens beslut grundmurad. Det är mycket sällsynt i Sverige att jurister beslutar att en bestämmelse inte kan tillämpas.
  • Den så kallade gymnasieamnestin har potential att utlösa en konstitutionell konflikt, som rör maktförhållandet mellan lagstiftare och domstolar. 

En skakning på nedre däck, och ännu vet ingen hur svårt skadat skeppet är.

Så kan man beskriva Förvaltningsrätten i Malmös dom i mål UM 14195-17, som kungjordes den 6 juli 2018. [1] En utlänning åberopade i ett mål om uppehållstillstånd den nya så kallade ”gymnasielagen” [2]. Enligt bestämmelsen, som trädde i kraft vid månadsskiftet, ska en utlänning som kommit till Sverige före den 24 november 2015 under vissa förutsättningar få uppehållstillstånd, även om de vanliga grunderna för sådant tillstånd inte föreligger. I praktiken handlar det om cirka 9 000 personer. Målet drevs av en av dessa personer. Förvaltningsrätten avslog utlänningens talan med motiveringen att lagen är så illa förberedd i lagstiftningsprocessen att det skulle strida mot grundlagen att till tillämpa den.

Varför är det en skakning på nedre däck?

För att svara på den frågan, måste man ta lite sats och förklara bakgrunden i den svenska juridiska traditionen. Mitt syfte här är att, utan att ta ställning till den politiskt infekterade frågan om lagens existensberättigande, ge läsaren denna juridiska bakgrund.

Förhållandet mellan politik och juridik är en evighetsfråga, med utrymme för olika åsikter. I grunden handlar den om en strid mellan tanken om folksuveränitet – att folket, genom riksdagen, får göra vad det vill – och tanken om att juridiska regler utgör spelregler som alla, även folkets främsta företrädare – som riksdagen kallas i 1 kap. 4 § regeringsformen – ska hålla sig till. Man kan, väldigt förenklat uttryckt, säga att tanken om en renodlad majoritetsprincip (majoriteten får göra vad den vill) står mot tanken att även majoriteten måste acceptera vissa grundläggande spelregler (såsom exempelvis de så kallade mänskliga rättigheterna eller själva grundlagen). Notera att ett krav på att grundläggande spelregler ska följas alltså går emot tanken att ett demokratiskt (genom majoritet vid en omröstning) fattat beslut räcker för att ge ett politiskt beslut legitimitet.

Denna idétradition skiljer Sverige från länder som USA, och Tyskland, där tungvikten legat närmare idén om att även majoriteten ska följa juridiska spelregler.

Mellan dessa två poler har Sverige länge tenderat mot den förra, det vill säga folksuveräniteten. Utgångspunkter har varit, och är till stor del fortfarande, att beslut som fattas av en majoritet i riksdagen ska respekteras. Skulle ett beslut som fattas av riksdagen strida mot någon grundlag, är detta en politisk, inte någon juridisk, fråga. Det är ju folket som suverän obetaget att ändra sin uppfattning. Vill inte folket hålla sig till sina egna regler, är det ett politiskt eller moraliskt problem på samma sätt som när den som har som regel att endast äta lördagsgodis unnar sig en chokladbit på onsdagen.

Denna idétradition skiljer Sverige från länder som USA och Tyskland, där tungvikten legat närmare idén om att även majoriteten ska följa juridiska spelregler. Tänk bara på den makt som USA:s högsta domstol besitter. 

Men den svenska inställningen har börjat förändras de senaste decennierna. Det började med att den europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna visade sig ställa krav på Sverige som den svenska politiken inte hade räknat med. Det fortsatte med EU-medlemskapet, där EU-rätten utgör en rättsordning som formellt står över den svenska, och där en juridisk, inte någon politisk, instans (EU-domstolen) avgör huruvida svensk rätt överensstämmer med EU-rätten. Numera är den europeiska konventionen genom en hänvisning i regeringsformen också del av svensk rätt, och de svenska domstolarna har börjat tillämpa den.

Men allt detta är regler som kommer utifrån. Det är en internationell konvention och en internationell sammanslutnings regler det handlar om. Vad gäller de svenska interna reglerna, gäller i huvudsak (fast även där har saker och ting rört på sig en aning) att grundlagen inte har någon särskild ställning inom den svenska juridiken. Grundlagen ger anvisningar till politiken, och frågan i vad mån politiken håller sig till grundlagen anses fortfarande utgöra en politisk, inte någon juridisk, fråga. Det vill säga: Det är en fråga som avgörs av riksdagens ledamöter, snarare än av domare vid svenska domstolar.

Detta visar sig i den så kallade lagprövningsrätten. Bestämmelsen om en sådan rätt finns i 11 kap. 14 § regeringsformen. Det är en fortfarande relativt ny bestämmelse. Den trädde i kraft 1980, och innebär att en domstol, om och när den finner att en bestämmelse står i strid med en bestämmelse av högre rang, eller att bestämmelsen inte kommit till i rätt ordning, inte får tillämpa denna bestämmelse. Till 2011 var lagprövningsrätten dessutom försedd med ett krav på uppenbarhet: En domstol fick bortse ifrån en bestämmelse endast om denna uppenbart stred mot högre norm eller uppenbart hade tillkommit i fel ordning. Detta inskränkte lagprövningsrätten ytterligare. Men detta uppenbarhetsrekvisit är alltså nu avskaffat.

Notera att en svensk domstol alltså fortfarande inte kan ogiltigförklara en bestämmelse. Domstolen ska bara låta bli att tillämpa en bestämmelse, vilket innebär att bestämmelsen fortsatt är giltig och principiellt sett kan tillämpas i en annan situation (i vilken bestämmelsen kanske inte strider mot en tillämplig högre norm). Lagprövningsrätten gäller varje enskilt fall på nytt.

Ingen självständig statsmakt

Mot bakgrund av den långa traditionen i Sverige att man låter politiken göra som den anser riktigast, är den svenska domarkårens kultur att respektera lagstiftarens beslut grundmurad. Ett beslut att låta bli att tillämpa någon bestämmelse sitter alltså långt inne, och fattas aldrig lättvindigt. Juridiken är enligt det svenska sättet att se saken ingen självständig statsmakt, utan underordnad politiken, låt vara att denna inställning håller på att förändras.

Och nu till gymnasielagen.

Gymnasielagen har varit och är politiskt synnerligen omstridd. De skarpt skilda åsikterna om lagen som fanns och finns förde med sig att regeringen hade bråttom att föreslå lagen för, och också snabbt ville komma till ett beslut i, riksdagen. Förslaget togs fram, remitterades för kommentarer till olika institutioner och klubbades igenom i riksdagen inom loppet av endast ett halvår. Det är väldigt snabbt marscherat för att vara lagstiftning.

Gymnasielagen är så komplicerad att Lagrådet kommenterade att ‘gränsen här har nåtts för vad som är acceptabelt i fråga om hur lagstiftning kan utformas’.

För snabbt marscherat, tyckte Lagrådet redan när förslaget hade tagit sig dit i mars 2018. I regeringsformen finns nämligen ett krav på beredning. Beredningskravet innebär att det omgivande samhällets synpunkter ska inhämtas för att belysa en föreslagen ny regels implikationer på ett grundligt sätt. Lagrådet är en instans där höga jurister – bland dem före detta domare i Högsta domstolen, som till skillnad från sina amerikanska motsvarigheter inte sitter på livstid – bedömer ny lagstiftning, dock utan någon rätt att stoppa en föreslagen lag.

För denna grundlagsstadgade beredning krävs förstås tid: ju mera komplicerad den nya regeln är, desto mer tid. Gymnasielagen är synnerligen komplicerad, med en mängd olika förutsättningar för att bevilja uppehållstillstånd, vilka ska bedömas och vilka samtliga är svåra att förstå. Gymnasielagen är så komplicerad att Lagrådet kommenterade att ”gränsen här har nåtts för vad som är acceptabelt i fråga om hur lagstiftning kan utformas”. Mot bakgrund av den tillbakadragna, för att inte säga undanskymda, roll som den svenska juridiken av hävd har spelat i förhållande till politiken, är redan detta uttalande i sig en sensation.

Men än skarpare var Lagrådet i sin bedömning av frågan huruvida beredningskravet hade fullgjorts. Avseende lagen som helhet bedömde Lagrådet att ”[b]eredningskravet […] inte [kan] anses väl tillgodosett”. Man kan i och för sig göra saker mer eller mindre väl, och här har man kanske misslyckats: detta uttalande kanske kan viftas bort. Men avseende den i förvaltningsrättens mål centrala bestämmelsen uttalade Lagrådet att den i princip obefintliga remittering som bestämmelsen genomgått ”[inte] innefattar […] någon godtagbar beredning av frågan”. Ett underkännande alltså.

Nu är detta inget formellt hinder. Lagrådet har som sagt ingen vetorätt i lagstiftningsärenden. (Detta skiljer det svenska Lagrådet från dess franska motsvarighet, som har uppskjutande veto). Regeringen och riksdagen kunde alltså bortse från Lagrådets invändningar. Lagen beslutades ändå. Men den traditionellt ytterst försiktiga svenska juridiken hade alltså börjat ta strid om lagstiftningen och beredningskravet.

Men det slutade inte där. Det som var en grundkänning i lagstiftningsärendet, blev en skakning i tillämpningen.

Mig veterligen är detta första gången en svensk domstol underkänner en lag där den bristfälliga beredningsprocessen av riksdagen inte ansetts hindra att lagen skulle stiftas.

I målet i Malmö var som sagt den centrala bestämmelsen för målets utgång den vars beredning Lagrådet i så otvetydiga ordalag hade underkänt. Domstolen såg sig därför föranledd att pröva huruvida bestämmelsen och dess tillkomst var så belastade att bestämmelsen enligt regeringsformen inte fick tillämpas. Efter ett långt resonemang om olika synpunkter som gör sig gällande, konstaterar domstolen i domen:

Sammantaget finner migrationsdomstolen att de brister som förevarit i beredningen av det slutliga lagförslaget såvitt avser identitetsfrågan är sådana att stadgad ordning får anses ha åsidosatts i ett väsentligt hänseende vid lagens tillkomst.

På vardagssvenska: lagen har tillkommit på ett sådant sätt att den strider mot grundlagen. Bestämmelsen får inte tillämpas.

Mig veterligen är detta första gången en svensk domstol underkänner en lag där den bristfälliga beredningsprocessen av riksdagen inte ansetts hindra att lagen skulle stiftas. Domstolen säger alltså att riksdagens, folkets, uttalade mening – att den beredning som skett varit tillräcklig – inte kan godtas.

Nu är detta ett avgörande i första instans, och samma domstol kom samma dag i en annan sammansättning (alltså med andra domare) fram till att lagen visst kunde tillämpas. Dessutom är ju lagprövningsrätten i svensk tappning en fråga för det enskilda fallet. Gymnasielagen är alltså fortsatt i kraft och kan fortsatt tillämpas av domare som inte anser att beredningen varit så bristfällig att lagen strider mot grundlagen. Migrationsverket har också sagt att domen kommer att överklagas, och domen kan alltså undanröjas av högre instans. Ännu är striden inte avgjord.

Icke desto mindre är detta en juridisk sensation. Lagrådet förklarade under lagstiftningsprocessen med all önskvärd tydlighet att lagen är ett hafsverk. En svensk domstol vägrade tillämpa en lag på formella grunder. Den juridiska sfären är i öppen strid med den politiska. Det är ingen konstitutionell kris (än), men den här sortens uppror har potential att bli det, i all synnerhet med tanke på den annars så försiktiga svenska juridiska traditionen.

Om man dessutom leker med tanken på att Migrationsöverdomstolen (som är nästa instans) skulle hålla med förvaltningsrätten, blir läget ännu mer dramatiskt. Grunden för underkännandet – att beredningskraven inte fullgjorts – är ju inte begränsad till något enskilt mål: den grunden gäller för alla framtida mål. Bristen är så att säga inbakad i själva lagstiftningen. Problemet ligger därför inte i det enskilda fallet och försvinner alltså inte i några andra fallkonstellationer. Den grund på vilken lagen underkänts innebär att lagen i praktiken upphävts i det avseendet som var aktuellt i målet: den relevanta bestämmelsen gäller förvisso ännu teoretiskt, men skulle inte kunna tillämpas i praktiken – om Migrationsöverdomstolen håller med förvaltningsrätten om dess bedömning.

Mot okänd terräng 

Frågan är dessutom hur nu Migrationsverket ska göra. Verket har fått olika besked i samma fråga: samma domstol tillämpade lagen i det ena och underkände den på en mycket principiell grund i det andra fallet. Det finns alltså för verket skäl både att tillämpa och att inte tillämpa lagen. Migrationsverket har sagt att det kommer att fortsätta tillämpa lagen.

Men fundera nu på vad som händer om och när Migrationsöverdomstolen håller med förvaltningsrätten i Malmö. Vid den tidpunkten kommer alltså en del personer ha fått uppehållstillstånd enligt den nya lagen, andra inte. Vad ska man göra med uppehållstillstånd som givits på grundval av en lag som av den relevanta domstolen befunnits strida mot grundlagen på ett så fundamentalt sätt att lagen inte får tillämpas?

Instinkten i svensk rätt är att lagt kort ligger: när en enskild person fått ett för denna person gynnande beslut av förvaltningen, kan beslutet normalt inte återkallas. ”Dömt är glömt”, som juristerna säger sinsemellan. Men svensk rätt saknar erfarenhet av situationer som den som nu uppstått. Kan man verkligen acceptera att utlänningar vistas i landet på grundval av uppehållstillstånd som meddelats enligt grundlagsstridig lag? Å andra sidan: ska en enskild person verkligen behöva få grunden för sin vistelserätt i landet undanryckt för att den svenska politiken har så bråttom att den struntar i grundlagen? Vad är mera rimligt eller, kanske riktigare, mera orimligt?

Dels har alltså den gymnasielag som av dess företrädare prisats som det anständiga sättet att hantera enskilda i en utsatt situation, nu potential att göra dessa personers situation etter värre.

Målet i Malmö innebär alltså två saker. Dels innebär det att den svenska juridiken på ett förmodligen aldrig tidigare skådat sätt tagit strid med den svenska politiken. Ska detta inte bli en konflikt med stora konstitutionella implikationer, måste en av sidorna backa, och frågan är vilken som kommer att göra det. Om nu någon av dem gör det: i annat fall är frågan vem som går segrande ur striden.

Dels har alltså den gymnasielag som av dess företrädare prisats som det anständiga sättet att hantera enskilda i en utsatt situation, nu potential att göra dessa personers situation etter värre. Osäkerheten har ökat, inte minskat. Jag kan föreställa mig att det för många av de berörda skulle vara lättare att ha fått ett slutligt, om än hårt, besked än att få hoppet tänt och släckt om vartannat.

Slutligen måste politiken hitta något sätt att förhålla sig till tiden som faktor i lagstiftningsprocessen. Visst, världen snurrar kanske snabbare än den gjorde förr, och kanske måste lagstiftning ske i högre takt nu än tidigare (men jag inte kan säga att jag någonstans skulle ha sett någon övertygande argumentation för detta: allt som finns är påståenden). Men jäkt är en dålig rådgivare. Med större grundlighet hade denna nesa kunnat undvikas. Politiken måste alltså finna sätt att balansera tidspress mot grundlighet. Hur detta ska ske, kan jag inte heller säga (bland annat för att jag tvivlar på att det verkligen är så bråttom som ofta sägs), men där krävs utan tvivel kreativitet (eller en grundlagsändring).

Tills vidare kan vi dock konstatera att vi har att göra med en sensation. Huruvida denna sensation leder till framtida osäkerhet i förhållandet mellan juridik och politik, eller om Migrationsöverdomstolen backar och det hela blir en storm i ett vattenglas, får framtiden utvisa.

Uppdatering

Sedan min tidigare text publicerades, har även förvaltningsrätten i Stockholm underkänt bestämmelsen i gymnasielagen. Underkännandet i Stockholm vilar på en annan grund än underkännandet i Malmö, och några ytterligare förklarande ord är därför på sin plats.

Som jag skriver i ovan omfattar lagprövningsrätten enligt 11 kap. 14 § regeringsformen två varianter. En bestämmelse får inte tillämpas om den a) strider mot en överordnad norm eller b) har tillkommit på ett sätt som väsentligen avviker från den i grundlagen stadgade ordningen. Förvaltningsrätten i Malmö gick på den andra varianten, att den ifrågavarande bestämmelsen i gymnasielagen inte tillkommit på ett grundlagsenligt sätt.

Sammantagna innebär alltså domarna i Malmö och Stockholm att gymnasielagen nu är underkänd på båda tänkbara grunder.

Det som förvaltningsrätten i Stockholm gjorde i domen i fredags 13/7, var att underkänna gymnasielagen på den första varianten, alltså att gymnasielagen strider mot en norm av högre rang. Den normen utgörs av reglerna i Schengen-området, som stadgar att den som får uppehållstillstånd i något Schengen-land (och därmed alltså får röra sig fritt inom hela området) måste ha styrkt identitet. Eftersom gymnasielagen efterger det kravet, strider den enligt förvaltningsrätten i Stockholm mot Schengenreglerna. Eftersom Schengenreglerna, såsom varande EU-regler, går före intern svensk rätt, kan gymnasielagen inte tillämpas.

Sammantagna innebär alltså domarna i Malmö och Stockholm att gymnasielagen nu är underkänd på båda tänkbara grunder. Det innebär att det är mycket osannolikt att Migrationsöverdomstolen skulle göra en annan bedömning. Men lagen är fortfarande formellt i kraft, eftersom en svensk domstol inte får upphäva lagstiftning.

Beroende på vilken grund för underkännande som Migrationsöverdomstolen i förekommande fall tillämpar, innebär det olika saker för gymnasielagen som sådan. Skulle Migrationsöverdomstolen hålla med Malmö, men inte Stockholm, skulle bristen i gymnasielagen kunna läkas genom att stifta samma lag med bättre beredning. Skulle Migrationsöverdomstolen däremot hålla med förvaltningsrätten i Stockholm, är det omöjligt att stifta någon lag av gymnasielagens innehåll. Vilken lag som helst av den arten skulle anses strida mot EU-rätten.

Tecknen är nu så tydliga att gymnasielagen brister i fundamentala avseenden, att Migrationsverket bör ta det säkra före det osäkra och låta ärenden som avser gymnasielagen vila fram till dess att rättsläget slutligen klargörs.

I det valet är en för förvaltningsrätten i Stockholm pinsam detalj, att domstolen lyckades hänvisa till Schengen-regler som inte längre gäller: Domstolen hänvisar till förordning (EG) 562/2006, som slutade gälla den 11 april 2016. Eftersom nu gällande förordning (EU) 2016/399 dock veterligen har samma innehåll på den relevanta punkten, står och faller Migrationsöverdomstolens val inte med denna fadäs.

Domen i Stockholm innebär fram till dess att Migrationsöverdomstolen sagt sitt i vart fall att Migrationsverket bör låta bli att meddela uppehållstillstånd i enlighet med gymnasielagen. En enda dom i lägre domstol kanske kan anses vara lite litet för att låta bli att tillämpa en gällande regel; två domar som på olika grunder kommer fram till samma slut är en annan sak. Tecknen är nu så tydliga att gymnasielagen brister i fundamentala avseenden, att Migrationsverket bör ta det säkra före det osäkra och låta ärenden som avser gymnasielagen vila fram till dess att rättsläget slutligen klargörs.

Annars har vi verkligen att göra med en konstitutionell kris, i vilken domstolarnas auktoritet sätts mot förvaltningens faktiska makt.

Jakob Heidbrink är docent vid Handelshögskolan vid Göteborgs universitet.

Noter

[1] Domstolen agerade som migrationsdomstol, men jag talar här om förvaltningsrätten.

[2] Regeln i 16 f § lagen (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd.